Son sistemas jurídicos que integran principios, fuentes, bases e historia común de las distintas instituciones del derecho. Las principales familias estudiadas son:
sistema romano, germano, y canónico.
El sistema romano, germano y canónico, en ingles Civil law, es una familia jurídica originaria en Europa y adoptado en gran parte de los países del mundo, sus raíces se originan principalmente en los derechos romano, germano y el canónico de la Iglesia Católica, y en el pensamiento doctrinario de los juristas y los filósofos del derecho. Se suele caracterizar esta familia porque su principal fuente del derecho es la ley, antes que la jurisprudencia de los tribunales, como en common law y porque sus normas jurídicas están contenidas en normas jurídicas generales y sistematizadas, como son los Códigos, en vez de la casuística. Códigos. Un código es un conjunto unitario, ordenado y sistematizado de normas y principios jurídicos. La codificación constituye la técnica que permitió hacer realidad la fusión entre el Derecho teórico y el Derecho práctico y de esa forma producirse cada uno de los códigos que significó también la expansión de la familia Romano-Germánica-Canonica más allá de sus fronteras naturales, a otras tradiciones jurídicas. Sin embargo, la codificación no es de ninguna manera una característica definitoria de este sistema . Por ejemplo, las leyes que rigen en los países nórdicos y Escocia no se agrupan en códigos más amplios y expansivos como los de la legislación francesa y alemana. Principios básicos. La Noción de Norma Jurídica en esta familia es la siguiente: Es cierto que las grandes divisiones del Derecho son las mismas en los diferentes países, pero también es cierto que dicha semejanza va disminuyendo según descendemos, en las diferentes disciplinas jurídicas, hasta los conceptos elementales. En este nivel, sólo puede afirmarse la similitud si reconocemos importantes reservas, cuya amplitud y alcance no hemos tratado de ocultar. Así, es que ahora observamos las semejanzas o divergencias de estructura desde otro punto de vista: la forma en que se concibe la norma jurídica, el alcance, la naturaleza y los caracteres que se atribuyen a dicha norma. En todos los países de esta familia, la norma jurídica es analizada y caracterizada de modo parecido. Dentro de esta familia, la doctrina, muy estimada por los jurístas, se ha dedicado tradicionalmente a ordenar y sistematizar las soluciones formuladas al dar solución a los casos concretos y, en consecuencia, no se ha concebido a la norma jurídica como la norma llamada a dar solución a un caso concreto. Gracias al esfuerzo de sistematización llevado a cabo por la doctrina, se ha visto elevada a un plano superior, se ha concebido como una norma de conducta, dotada de una cierta generalidad y situada por encima de las aplicaciones que los tribunales o los profesionales puedan hacer de ella en un caso concreto. Gracias al esfuerzo de sistematización llevado a cabo por la doctrina, la norma jurídica se ha elevado a un plano superior, pues se le ha visto como dotada de una cierta generalidad y situada por encima de las aplicaciones que los tribunales o los profesionales puedan hacer de ella en un caso concreto, ordenando los datos, las normas y los principios, a fin de que los juristas encuentren en ellos una guía segura para resolver en el futuro casos análogos. Esa es la aptitud que predomina en los países pertenecientes a la familia Romano Germánica, pues los Jueces no elaboran la norma, tanto por falta material de tiempo como debido al hecho de que la equidad requerida por el caso concreto pone en peligro su claridad de juicio y, sobre todo, debido a que su papel no consiste en pronunciarse "en forma general y reglamentaria". Más allá de las posibilidades y de las funciones judiciales, la norma jurídica aparece como el producto de una reflexión fundada, en parte, sobre la observación de la práctica y, en parte, sobre consideraciones de justicia, moral, política y armonía del sistema, que el Juez quizá no tuvo en cuenta. Mediante la reflexión se trata de formular una norma, y tal concepto, al igual que el de Ley, nos sugiere un cierto grado de generalización: la norma debe ser lo suficientemente general como para servir en el futuro de principio con el que decidir la solución de los casos concretos. La norma jurídica decanta y purifíca la práctica, eliminando los elementos discordantes o supérfluos. Igualmente, simplifica el conocimiento del Derecho, al reducir la masa de los elementos que deben tomarse en consideración. Proporciona sentido a dichos elementos, el poner de relieve en qué medida asegura una mejor justicia social, un orden económico o social más seguro y permite, en fin, que la opinión pública o el legislador intervengan más eficazmente, a fin de corregir ciertos tipos de conducta o para orientar a la sociedad hacia unos determinados objetivos. Este fin que se reserva al Derecho con conforme con la tradición, para la cual el Derecho es un modelo de organización social. La norma jurídica, en la forma en que es concebida por la familia Romano-Germánica-Canónica, es la base fundamental en la que se asienta la codificación, Así, la concepción Romano Germánica de código no se propone dar a los ciudadanos normas inmediamente aplicables a las dificultades concretas que les plantee la vida, sino normas más generales y ordenadas sistemáticamente, de las que puedan deducir con el menor trabajo posible, la forma en la cual deban resolver la dificultad planteada. La norma jurídica Romano-Germánica-Canonica está situada a mitad de camino entre la decisión de litigio, considerada como una aplicación concreta de la norma, y los principios, dotados de mayor generalidad, de los cuales no es más que una aplicación. En los países del sistema Romano-Germánico, el arte del jurísta consiste en hallar la norma y en su formulación de acuerdo con las siguientes exigencias: No debe ser demasiado general, ya que dejaría de ser, en tal caso, una guía suficientemente segura para orientarse en la práctica, ni ser demasiado concreta, a fin de abarcar un cierto tipo de situaciones, no limitándose exclusivamente, como ocurre con la decisión judicial, a una situación particular. Nuestra concepción de norma jurídica y del lugar que debe ocupar en su relación con los principios y la solución del caso concreto constituye uno de los aspectos fundamentales y no debidamente subrayados que crea una estrecha comunidad entre las actitudes y los razonamientos de los juristas de todos los países que integran la familia Romano Germánica. Constituye pues, una de las manifestaciones más claras y más importantes "la generalidad", la cual, atribuída a la norma jurídica explica que se conciba, en todos los países, la tarea de los juristas como una labor de interpretación de las fórmulas legislativas, al contrario de lo que ocurre en los países del Common Law, en los que la técnica jurídica se caracteriza por el procedimiento de "las distinciones", según la cual se aspira a que el Juez formule, del modo más preciso posible, la norma que determina la solución de un litigio, en tanto que en los países de la familia Romano-Germánica-Canónica se estima deseable que la norma deje un cierto márgen de acción al Juez, pues su función se limita a establecer cuadros para el Derecho y a proporcionar directiva al Juez, para que este se abstenga de ir más allá. Es decir, se crean unos límites al sistema de la libre valoración de la prueba, otorgándoles un poder discrecional en la aplicación de las normas. Por consiguiente, la seguridad jurídica no se ve acrecentada por el hecho de que la norma aplicable sea más fácil de hallar, sino más bien lo contrario. Así, la concepción de la norma predominante en los países de la familia Romano Germánica trae como consecuencia que, cuanto suponga una mayor especialización de la norma jurídica, se traduce en un aumento automático del papel interpretativo del Juez. De todo lo anterior se deduce que, en los países de la familia Romano-Germánica-Canonica, el Derecho se halla contenido no sólo en las normas formuladas por el legislador, sino también en la interpretación que de dichas fórmulas llevan a cabo los Jueces. No quiere esto contradecir lo dicho en referencia a la familia del Common Law, pues en un sistema en el que la norma jurídica es de formación jurisprudencial, el Juez formula la regla que se propone aplicar inmediatamente tras una consideración de la situación concreta. En el sistema Romano-Germánico, el Juez, por el contrario se guía para resolver el litigio por una idea general, cuya fórmula encuentra en la norma. Naturaleza Así, encontramos que la naturaleza del sistema Romano-Germánico-Canónica se define como un monumento construido por la ciencia que se propone dotar a los juristas con categorías conceptos y métodos que les orienten en la búsqueda de soluciones justas. Otra de las virtudes de este sistema es que ha tenido la posibilidad de unir a los pueblos de Europa en el respeto por su diversidad, basada a la vez en la tradición. Subcategorías del sistema.
Los sistemas de derecho romano, germánico y canónico o se pueden clasificar de conformidad a los códigos civiles en siguiente categorías: 1).-Códigos latino : Los códigos latinos se basan El Código Civil Francés, conocido como Código Napoleónico o Código de Napoleón, fue uno de los más conocidos códigos civiles del mundo. El desarrollo del Código Napoleónico supuso un cambio fundamental en la naturaleza del sistema de derecho civil , lo que hizo que las leyes fueran más claras y accesibles. El código tiene como fuente el derecho consuetudinario germano,regia norte de Francia, la tradición romanista, del sur de Francia, las ordenanzas reales, el derecho canónico, y las leyes de la revolución francesa. El Código Napoleónico dividió en cuatro libros: personas; propiedad; y adquisición de propiedad. Países que rigen esta clase de códigos: Francia, Italia, Países Bajos, España, Chile, Bélgica, Luxemburgo, Portugal, Brasil, México, otros países de la Comunidad de Países de Lengua Portuguesa, Macao, antiguos territorios portugueses en India ( Goa , Daman y Diu y Dadra y Nagar Haveli ), Malta, Rumanía y la mayor parte del mundo árabe (por ejemplo, Argelia, Túnez, Egipto, Líbano, etc.) cuando no se utiliza la ley islámica. Las antiguas colonias incluyen Quebec (Canadá) y Louisiana (EE. UU.). 2).-Códigos Germano : Los códigos germánico se basan en el código civil alemán, (en alemán Bürgerliches Gesetzbuch o BGB) es el código civil de Alemania. Su redacción comenzó en 1881 y entró en vigor el 1 de enero de 1900, considerándosele un proyecto de vanguardia para su época. Estructura: El BGB contiene cinco libros: La Parte general (Allgemeiner Teil), comprende la regulación de elementos que tienen consecuencias en el resto de las partes del derecho civil. Se trata de las personas físicas y morales, del acto jurídico y negocio jurídico, y de la capacidad jurídica, la mayoría de edad, la emancipación y la representación (poder unilateral y mandato). El derecho de obligaciones (Schuldrecht), y describe los diferentes contratos o las obligaciones en general, incluyendo la responsabilidad civil, el enriquecimiento injusto y los títulos valores. El derecho de bienes (Sachenrecht), que regula la posesión, la propiedad y otros derechos reales (incluyendo las cargas reales como el censal o censo consignativo y la carga fundiaria), y los diferentes modos de adquirirlos. El derecho de familia (Familienrecht),que dice relación con el matrimonio y divorcio, los regímenes matrimoniales, la filiación, la tutela y curatela, la responsabilidad parental y demás relaciones de familia. El derecho sucesorio (Erbrecht), que gobierna la suerte de los bienes del causante, incluyendo la sucesión por causa de muerte y los requisitos y efectos de las transmisiones mortis causa (testamento y pactos sucesorios). Este código rige El principio de abstracción. Un elemento particularmente importante y distintivo en el sistema del BGB es el principio de abstracción (en la terminología jurídica alemana Abstraktionsprinzip, aunque la palabra no aparece en ningún sitio de la ley), el cual domina todo el código y es vital para el entender cómo el BGB trata las instituciones jurídicas, tales como los contratos. Este principio, que en materia de propiedad se expresa en la distinción entre título y modo, ha de considerarse una particularidad del derecho alemán, frente a los códigos de inspiración romana. Un ejemplo puede aclarar esto: en el sistema del BGB la propiedad, como en la antigua Roma, no se transfiere por el contrato de compraventa, como ocurre en la mayoría de los sistemas que siguieron al Código Civil Francés. Por el contrario, el contrato de compraventa solamente obliga al vendedor a transferir la propiedad del objeto al comprador, mientras este se obliga a pagar el precio pactado. El comprador no adquiere inmediatamente la propiedad en virtud del contrato así como el vendedor no adquiere el dinero. El artículo 433 (§ 433) del BGB explícitamente establece estas obligaciones de ambas partes. Entonces, el vendedor y el comprador han adquirido derechos (y acciones para exigirlos) recíprocos. La transferencia de propiedad se verifica por otro negocio jurídico, la tradición, que se regula en los artículos 929 y siguientes. Así, una sencilla venta de bienes muebles que se paga inmediatamente en efectivo, será para el Código Civil un conjunto de (al menos) tres negocios jurídicos distintos: el contrato de venta mismo que obligará al vendedor a transferir la propiedad a comprador, y a este a pagar el precio; la tradición por la cual se transmite la propiedad al comprador y por la cual el vendedor cumple su obligación; y el pago que transfiere el dinero del comprador al vendedor y por el cual el comprador cumple con su obligación. Esto no quiere decir que los contratos en Alemania sean más complicados para las personas involucradas. Los contratos más cotidianos no son diferentes en su apariencia externa, respecto de otros sistemas jurídicos. Por ejemplo, si alguien compra un periódico en un kiosco sin siquiera decir una palabra al tendero, los tres negocios jurídicos mencionados se cumplirán por manifestación tácita de la voluntad. Aunque el principio de abstracción no es común en otros sistemas jurídicos y puede contradecir el sentido común del tráfico comercial, es indiscutido en el sistema jurídico alemán. La principal ventaja del principio de abstracción es su aptitud para proporcionar un sustento jurídico para casi cualquier transacción comercial sin importar cuán compleja sea. Un buen ejemplo es la venta con reserva de dominio. Si alguien compra un bien y paga el precio en cuotas, el sistema debe arbitrar dos intereses en conflicto: el comprador desea tener el bien comprado inmediatamente, mientras el vendedor quiere asegurar el pago íntegro de la compra. En virtud del principio de abstracción, el BGB otorga una respuesta simple: el contrato de compraventa obliga al comprador a pagar el precio íntegramente y exige al vendedor transferir el dominio de la cosa una vez recibida la última cuota del precio. Debido a que la constitución de las obligaciones y la transferencia efectiva del dominio operan en dos negocios jurídicos distintos resulta fácil asegurar los intereses de ambas partes. El vendedor mantiene el dominio de la cosa hasta que se haya pagado completamente el precio y el comprador obtiene la tenencia de la cosa comprada. Si falta a su obligación de pagar el precio el vendedor puede perseguir la cosa ejerciendo la acción de dominio. Países que rigen Códigos Civiles de carácter Germánicos: Alemania, Austria, Suiza, Letonia, Estonia, Romano-Holandés, República Checa, Rusia, Lituania, Croacia, Hungría, Serbia, Eslovenia, Eslovaquia, Bosnia y Herzegovina, Grecia, Ucrania, Turquía, Japón, Corea del Sur, Taiwán y Tailandia. Diferencia entre los códigos latino y Germánico. Las diferencias en la técnica legislativa de estos dos códigos, el latino de una parte y germano del otro, consisten en que si para el primero debía el código enunciar grandes máximas abstractas a las cuales el comportamiento de la sociedad tuviera que adoptarse y, en consecuencia, debía utilizarse un lenguaje claro y práctico; para el código alemán era necesario adoptar conceptos abstractos y muy refinados destinados en general para los abogados y los profesores, esto es, los grandes conocedores del derecho, y organizados en una parte general seguida de partes especiales. Muchos de los países que habían adoptado el Código Napoleón, reemplazaron este código por el alemán de 1900, por ejemplo, Japón, para mencionar algunos. Otros hicieron nuevos códigos inspirados en este código alemán: el Código Suizo de las obligaciones de 1916 y el Código Civil italiano de 1942, conocido este como el último gran código de Europa. 3).-Nórdico : Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia. Los antiguos códigos han sido casi completamente desplazados por los modernas leyes. En Suecia, la ley de 1734 se ha conservado como marco formal. En otros lugares, ya no se contemplan planes para códigos nuevos y globales, pero se ha llevado a cabo una extensa codificación de partes importantes del derecho público y privado. Una característica interesante de la legislación escandinava es la cooperación legislativa organizada que se inició en 1872 y cuya importancia ha ido en aumento. De este modo, los Estados nórdicos, incluidos Islandia y Finlandia, han obtenido en gran medida una legislación uniforme, especialmente en lo que respecta a los contratos y el comercio, así como en ámbitos jurídicos como los relativos a la familia, la persona, la nacionalidad y la extradición. Aunque conservan su carácter nacional, los sistemas jurídicos escandinavos han adoptado ciertas concepciones del derecho civil (principalmente alemán y francés), principalmente a través de la influencia de las facultades de derecho; el derecho mercantil y las leyes del transporte marítimo y de las empresas, por ejemplo, se ajustan más o menos a los modelos europeos comunes. La legislación moderna de bienestar social, que ha alcanzado un alto nivel, también tiene fuertes conexiones internacionales. El derecho escandinavo es flexible y cercano a la vida, menos dogmático que otros sistemas jurídicos europeos, y relativamente libre de normas y exigencias formales. Se presta gran atención a las normas y principios que han evolucionado en la práctica, especialmente en los tribunales. Gran parte de la ley está hecha por jueces; y debido a que el principio de la mirada fija (es decir, estar obligado por un precedente) no existe, los tribunales han sido libres para cumplir con las demandas de las cambiantes condiciones sociales. La amplia participación de laicos en procedimientos civiles y penales puede haber contribuido en cierta medida al carácter pragmático y flexible del derecho escandinavo moderno. |
El Common Law es el nombre de una familia jurídica vigente en Inglaterra, y los demás países o territorios que están bajo influencia jurídica o cultura jurídica. Se puede definir, en sentido estricto que es el sistema jurídico creado en Inglaterra tras la conquista normanda (1066). Se llamó common (común) porque pasó a ser el Derecho de aplicación general en todo el reino por parte de los tribunales reales, los cuales seguían un mismo conjunto de principios y reglas jurídicas. En un sentido más amplio se habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado, primordialmente, en las decisiones adoptadas por los tribunales, en contraste con los sistemas de Derecho civil, o Civil law donde la principal fuente de Derecho es la Ley. El Common Law —término que conviene no traducir si no es estrictamente necesario—, está formado por un conjunto de normas no escritas (unwritten) y no promulgadas o sancionadas (unenacted). Se fundamenta, por tanto, en el Derecho adjetivo o formal (adjective law) de carácter eminentemente jurisprudencial. De ahí el dicho comúnmente utilizado por los juristas anglosajones de Remedies precede rights, que podría traducirse por “la acción crea el derecho”, y que hace referencia a que son las acciones o los procedimientos judiciales interpuestos antes los tribunales los que dan pie a las decisiones de los jueces que, a su vez, crean el Derecho. Pero, no sólo del precedente vive el Common Law. Existen también otras fuentes creadoras de Derecho como son la ley (que, poco a poco, va ganando más peso), la costumbre y la doctrina. Fuentes principales de este Derecho son: Judicial Precedent o Case Law: lo que nosotros llamamos jurisprudencia; Legislation o Statutory Law: las leyes, que pueden ser leyes parlamentarias (Act of Parliament) y disposiciones de tipo reglamentario y la legislación delegada (Delegated legislation) emanada del gobierno central o local, como las órdenes ministeriales (ministerial orders) y las ordenanzas municipales (local by-laws); Custom: la costumbre, como los usos mercantiles (law merchant); Books of authority: la doctrina; Historia El Common Law, ha sido elaborado por los Jueces, en el curso de dirimir los conflictos entre los particulares, y este origen es hoy todavía evidente. La norma jurídica del Common Law, menos abstracta que la de los derechos Romano Germánicos, es una norma que proporciona solución a un proceso, no una norma de conducta general para el futuro. Las normas relativas a la administración de la justicia, el procedimiento, la prueba, así como las relativas a la ejecución de las decisiones judiciales,no tienen el mismo rango, sino superior, es más bien debido a que con ellas se busca el restablecimiento de la paz. Además, el Common Law está vinculado en sus orígenes al poder real; y se ha elaborado en los casos en los que la paz del reino estaba amenazada, o cuando alguna otra consideración exigía o justificaba la intervención del poder real; por tanto, se presenta esencialmente como un Derecho público, y los litigios de los particulares sólo interesan a los tribunales del Common Law, en la medida en que afectan el interés de la Corona o del Reino. Mi vivencia como abogado santiaguino. Common law Equidad La pintura Alta Traición Tribunal de Apelaciones. Jueces. Sir Thomas Edward Scrutton (28 de agosto de 1856 - 18 de agosto de 1934) SIR REGINALD MORE BRAY (1842 - 1923) Charles John Darling, primer barón Darling , (6 de diciembre de 1849 - 29 de mayo de 1936) James Richard Atkin, Baron Atkin (28 de noviembre de 1867-25 de junio de 1944) Alexander Martin Sullivan (14 de enero de 1871 - 9 de enero de 1959) El general de brigada John Hartman Morgan (20 de marzo de 1876 - 8 de abril de 1955) Thomas Artemus Jones (1871 - 15 de octubre de 1943) George Gavan Duffy ( 21 de octubre de 1882 - 10 de junio de 1951) -Frederick Edwin Smith, primer conde de Birkenhead (12 de julio de 1872 - 30 de septiembre de 1930) -Sir Archibald Henry Bodkin (1 de abril de 1862 - 31 de diciembre de 1957) -Rufus Daniel Isaacs (posteriormente Rufus Isaacs), 1° Marqués de Reading (10 de octubre de 1860 – 30 de diciembre de 1935) -Sir Horace Edmund Avory (31 de agosto de 1851 - 13 de junio de 1935) -Sir Thomas Gardner Horridge (12 de octubre de 1857 - 25 de julio de 1938) Juristas inglés Henry de Bracton; y Ranulf de Glanvill Sir Francis Bacon Sir Edward Coke Biblioteca Jurídica y filosófica. Common Law Commentaries on the Laws of England. instituciones inglesas derecho procesal common law Apuntes Personales y de Derecho de las Universidades Bernardo O Higgins y Santo Tomas. Common law Anexo de apunte de derecho civil y materias afines. |
La sharía , es el cuerpo de derecho islámico. Constituye un código detallado de su conducta, en el que se incluyen también sus normas relativas a los modos del culto, los criterios de su «moral» y de su vida, las cosas que ellos tienen permitidas o prohibidas y las reglas separadoras entre lo que consideran el bien o el mal. Sin embargo, su identificación con su religión es matizable: aunque está en el islam, no es un dogma ni algo indiscutible, sino objeto de sus interpretaciones. Denota un modo de vida islámico que es más que un sistema de justicia civil o criminal. Como una cuestión de su conciencia personal y guía moral de conducta, la sharía es adoptada por la mayoría de los creyentes y practicantes musulmanes, en distintos grados; pero, a diferencia de las orientaciones morales de la Biblia para los cristianos, no solo constituye un código religioso de su orientación vital, sino que codifica específicamente su conducta y rige todos los aspectos de su vida. Ha sido formalmente instituida como ley por ciertos Estados, que se definen como «Estado islámico». En esos casos, los tribunales de justicia se instituyen como tribunal islámico y velan por su cumplimiento. Muchos países del mundo islámico, aunque no se hayan definido de forma completa como Estado islámico, han adoptado parcialmente en su legislación elementos de la sharía (en áreas como las herencias y los testamentos, la regulación de las actividades bancarias y de los contratos, etc.) |
 El término derecho hindú se refiere al sistema de derecho que trata sobre temas como el matrimonio, la adopción, la herencia, etc. y es aplicado de manera personal a los adherentes a la religión hinduista dentro del territorio de la India. En consiguiente, el derecho hindú moderno forma parte del derecho del Estado de la India, tal como lo establece la Constitución India de 1950. Antes de la Independencia de la India acaecida en 1947, el derecho hindú formaba parte del sistema legal colonial Británico establecido en 1722 por el Gobernador General Warren Hastings quien declaró en su Plan para la Administración de Justicia que “en todos los litigios referentes a la herencia, el matrimonio, las castas u otros usos o instituciones religiosas, las leyes del Corán con respecto a los mahometanos y aquellas del Shaster con respecto a los Gentoos deberán ser invariablemente aplicadas”. La substancia del derecho hindú aplicado por los tribunales británicos estaba derivada de las primeras traducciones del Dharmasastra, escritos en sánscrito. Los tratados en religión recibían el nombre de sastra y aquellos referentes al deber legal, dharma. Sin embargo, las autoridades británicas cometieron el error de atribuir al Dharmasastra la naturaleza de códigos de derecho, sin saber que los mismos nunca fueron interpretados como derecho positivo hasta que ellos mismos decidieron hacerlo. De hecho el Dharmasastra contiene más bien reflexiones teóricas sobre el comportamiento práctico de los individuos en lugar de enunciados de derecho nacional. Otra definición de derecho hindú une la práctica legal con la tradición escolástica del Dharmasastra, definiendo al derecho hindú como aquella multitud de sistemas legales locales de la India pre británica que fueron influenciados y a la vez influenciaron la tradición del Dharmasastra. Esas leyes locales nunca estuvieron totalmente en sintonía con los ideales del Dharmasastra, pero si fueron constantemente impactadas por él. Es notorio mencionar que en sánscrito no existe palabra alguna que corresponda con el término “derecho” o siquiera “religión” tal como los entendemos ahora, por lo que el concepto de “derecho hindú” es una invención moderna utilizada para describir esa antigua tradición. Este artículo tratará brevemente de explicar el derecho hindú desde sus fundamentos conceptuales y prácticos en la India antigua (Derecho Tradicional hindú), a través de la apropiación británica del Dharmasastra (Derecho Anglo-hindú) hasta el establecimiento del sistema moderno de leyes personales (Derecho hindú Moderno). Dharma y derecho. El Dharma no es precisamente lo mismo que el derecho o la ley. Dharma se refiere a un campo más amplio de las actividades humanas que el derecho. Incluye la purificación ritual, la higiene personal las formas de vestir, entre otras cosas, aparte de temas más propiamente jurídicos como son los procedimientos ante los tribunales, la herencia, el derecho contractual, etc. En este sentido, el derecho hindú se asemeja a otros sistemas jurídicos religiosos, como el derecho hebreo. De acuerdo a Rocher, las autoridades coloniales implementaron la distinción entre las reglas religiosas y legales del Dharmasastra, sin embargo al Dharma le interesan tanto los deberes legales como los religiosos y cualquier intento de separarlos ha sido ampliamente criticado. Fuentes del Dharma. En el Dharmasastra encontramos tres Fuentes principales del Dharma:
En dos textos importantes, las Leyes de Manu ( Manu Smriti) y las leyes de Yājñavalkya (Yājñavalkya Smriti), se habla de otra fuente del Dharma conocida como Atmatusti, lo que se traduce en “aquello placentero a uno mismo”. Podemos resumir en dos las fuentes del Dharma: los textos y las normas de conducta seguidas por aquellos que conocen los textos. Esta segunda categoría le concedió al derecho hindú una tremenda flexibilidad para adaptarse a diversos contextos temporales y geográficos. Conceptos legales en el Dharmasastra. El Dharmasastra desarrolló un repertorio extenso de conceptos legales derivados de antiguas concepciones teológicas, filosóficas y políticas. Aunque el Dharmasastra es raramente citado durante los litigios como una fuente del derecho, muchos de dichos conceptos si aparecen en documentos legales de Asia como contratos, títulos de propiedad, cartas, etc. Algunos ejemplos son:
Derecho hindú clásico. Existe poca evidencia acerca de la práctica del derecho en la India antes del siglo XVIII. En algunas regiones, como Maharashtra, una especie de sistema legal híbrido entre derecho Islámico e hindú fue puesto en práctica por los reyes Maratha. En la parte sur, los templos estuvieron íntimamente asociados con la administración de justicia. El “derecho” durante el periodo clásico estuvo fuertemente basado en el Dharmasastra y las demás fuentes de dharma, incluyendo la conducta de los sabios. Aunque teológicamente el derecho se derivaba del conocimiento de los Vedas, en la práctica, las normas de distintos grupos de la comunidad determinaban la solución de las controversias. Podemos afirmar que el derecho era descentralizado y particular hacia grupos específicos. Prácticamente no existen archivos de los tribunales de la India “clásica” o tradicional. EN lugar de ellos, otras clases de evidencia deben ser utilizadas para unificar la teoría del derecho tradicional hindú. Dentro de la evidencia tenemos los récords de transacciones legales, contratos, decretos, etc. Muchos aspectos del derecho estuvieron bajo la jurisdicción de las castas, los gremios, los grupos militares y las órdenes religiosas. Alrededor del siglo VIII después de Cristo, la tradición legal de la India empezó a ser exportada hacia ciertas partes del sudeste asiático (Camboya, Java, Bali, Malasia, Tailandia y Burma) como parte de la influencia cultural producida por el comercio y las relaciones diplomáticas. En cada una de esas regiones, el derecho hindú se fusionó con las normas y las prácticas locales. Derecho anglo-hindú. El primer periodo del derecho anglo-hindú (1772-1864) se caracteriza por tres rasgos esenciales: 1) La recolección y traducción de importantes textos del Dhamrasastra por los administradores británicos (en especial Jones, Henry Thomas Colebrooke, Sutherland y Borrodaile) para aplicar las “reglas” de esos textos a los problemas de los habitantes hinduistas de la colonia. 2) El uso de peritos (Pandit) en las cortes para ayudar a los jueces ingleses en la interpretación del derecho tradicional hindú. 3) La proliferación de la jurisprudencia como fuente del derecho. En 1864, cuando la India se convirtió en parte formal del Imperio Británico, el derecho anglo-hindú entró en su segunda fase (1864-1947). Se despacharon los peritos y el Parlamento británico intervino en la formación del derecho de la colonia, codificándolo. Consecuentemente, la influencia del Dharmasastra fue decayendo a la vez que se cimentaba una cultura jurídica propia, la cual fue marcadamente local, con cada administrador regional ayudando a establecer un derecho consuetudinario propio de su región a través de entrevistas y discusiones con los lugareños. Volúmenes masivos de reglas consuetudinarias fueron recopilados y se convirtieron en una fuente consultiva para las cortes. Uno de los aspectos más interesantes del derecho Anglo-hindú fue la cálida recepción que generalmente recibió en la India. Los colonizadores se sentían complacidos de haber legado a la India un sistema legal más racional y después de la creación del Estado independiente de la India, su derecho de raíces británicas no seria radicalmente revocado. Derecho hindú moderno. Después de la independencia de la India en 1947, el sistema Anglo-hindú de derecho, así como el paralelo sistema anglo-islámico, cayeron bajo la autoridad constitucional de la nueva nación. La nueva Constitución fue oficialmente adoptada en 1950 y tuvo el objetivo primario de asegurar la igualdad en los planos sociales, políticos y económicos. A partir de 1976, la India se denomina a sí misma un Estado secular republicano. Durante los años 1955 y 1956, cuatro instrumentos legales fundamentales fueron aprobados por el Parlamento Indio: hindú Marriage Act, hindú Sucession Act, hindú Minority and Guardaship Act y hindú Adoptions and Maintenance Act. Estas cuatro piezas constituyen el primer punto de referencia para el moderno derecho hindú. No existen cortes religiosas en la India, sino que todos los casos son llevados ante la jurisdicción del Estado, por lo tanto los jueces indios no reciben enseñanza religiosa y se les requiere que conozcan el derecho hindú de un modo abreviado, dejando a los abogados la tarea de probar el derecho aplicable. |
 1.- EL ESQUEMA GENERAL DE LEGISLACION CIVIL Y EL SISTEMA JURÍDICO CHINO ANTES SIGLO XX. Antes de] siglo XX, China experimentó los cambios de la sociedad clásica china. Durante los reinados de las distintas dinastías que duraron más de dos mil años, la abrumadora mayoría de los chinos se dedicaba a la agricultura y se calificaba como "campesino inquilino", puesto que la sociedad de entonces reposaba sobre una economía natural de autosostenimiento, y la gente se aferraba profundamente a las ideas de conceder importancia a la agricultura y despreciar al comercio, y de glorificar el deber y desdeñar el provecho. Estos aparceros, que se "adherían" (terminología de los autores) a los terrenos, se subordinaban a los terratenientes y no gozaban de personalidad propia. En cuanto al reparto y la transferencia de los bienes, que en pequeña medida existían en ese sistema de autosuficiencia, se realizaban principalmente por la vinculación y la distribución de carácter político; mientras, entrando en la categoría de las profesiones más viles (1), el comercio desempeñaba un papel de poca monta. Obviamente, el entonces régimen civil estaba destinado a encontrarse extremadamente atrasado en comparación con el criminal, detallado y completo, ya que una legislación civil desarrollada siempre se basa en una sociedad de economía mercantil, en la cual existen sujetos diversos, de personalidad independiente. En general, muchos jurisconsultos de derecho comparado sostienen que el sistema jurídico chino fue, históricamente, uno de los cuatro mayores, junto con el angloamericano, el romano y el islámico. Ello está referido al derecho chino en la era Imperial, cuya influencia se extendió al Asia del Este y a la del Sudeste. Fundado en la economía natural de tradición orienta] y cultivado por la sabiduría confuciana, presenta las siguientes características principales: A) A diferencia de las ideas jurídicas del Occidente, que subrayan los derechos y los tienen como el núcleo de las relaciones jurídicas, el derecho chino parte de la concepción del deber, destacando que cada cual está obligado a cumplir sus deberes hacia el Estado y la familia; B) Como una consecuencia de la primera característica, presta gran atención al derecho público, que tiene por objeto regular el orden general del Estado y, sus relaciones con los súbditos, y desestima al privado, que rige las relaciones de los ciudadanos entre sí y asegura sus derechos (2); C) Confunde el ámbito del derecho con el de la ética. Según la jurisprudencia de Occidente, el derecho idealmente considerado abarca un sector de la ética, recogiendo de ésta no todas sus normas, sino las mínimas indispensables para la convivencia social; en cambio, siendo normas obligatorias de la ética las que las dinastías implantaban, los preceptos del Confucianismo eran, verdaderamente, las leyes no escritas; D) Otro carácter básico del sistema jurídico chino en la sociedad imperial , es la integración del poder administrativo y el judicial. Es decir, que los mandarines administrativos ejercían las funciones judiciales en sus jurisdicciones respectivas. Ellos dictaban sentencias principalmente con arreglo a numerosas leyes promulgadas de contenido incoherente y difuso; y respecto al régimen civil, otra fuente esencial eran las costumbres. Como consecuencia de la falta de normas escritas concretas y de la incertidumbre de costumbres, los resultados de los juicios civiles quedaban frecuentemente al arbitrio de los funcionarios. II.- EL MOVIMIENTO DE REFORMA JURÍDICA EN LA ULTIMA ETAPA DE LA DINASTIA QING Y EL ESTABLECIMIENTO DE LA TRADICIÓN DE DERECHO CIVIL. A partir de la década iniciada en 1840, las naciones occidentales más poderosas forzaron la puerta de China mediante el uso de armas de avanzada. Ante el golpe de la civilización capitalista moderna de Occidente, el sistema jurídico chino del carácter feudal no podría subsistir. A fin de lograr un trato igualitario en asuntos internacionales, sobre todo, de abolir la extraterritorialidad y de vérselas, de la mejor manera, con el desarrollo de la moderna economía nacional, el gobierno de la Dinastía Qing, tuvo que reformar su sistema legal. Al comienzo, todas las leyes occidentales fueron juzgadas como superiores y, por consiguiente, merecedoras de ser adoptadas, aunque el proceso de introducción de las mismas fue confuso y casual. En este período, las leyes y obras jurídicas introducidas trataban de derecho angloamericano, de Derecho Civil europeo y japonés. Los abogados empleados por el Gobierno Qing provinieron de las diferentes tradiciones legales aunque, sin embargo, la tendencia principal de la reforma legal era la introducción del derecho angloamericano. En el convencimiento de que no debía atribuir su fracaso en las guerras con los países occidentales a la carencia de barcos sólidos y armas agudas, sino más bien a sus sistemas políticos y a sus leyes, y de que lo que China tenía que aprender del Occidente no eran los conocimientos superficiales sino su esencia y origen, desde 1898 el Gobierno Qing comenzó a impulsar un movimiento de reforma que se concentraba en la reforma legal. En 1903 se estableció la Comisión de Reforma Legal, cuya tarea era revisar las leyes existentes de acuerdo con la situación de entonces de los asuntos exteriores, consultando las leyes de las naciones occidentales con adecuada discusión y consideración. De esta suerte, el sistema legal de China llegó a ser reformado en gran escala y sustancialmente. Durante este período, la Comisión revisó las leyes antiguas, valiéndose comparativamente de las leyes de los países europeos y de Japón. Las leyes de mayor importancia decretadas en ese tiempo y la reforma judicial se basaron en el derecho alemán, el francés y el japonés. De este modo, el nuevo sistema legal de China fue modelado sobre la base de la estructura del derecho romano y vino a convertirse, de tal suerte, en una rama de esta tradición. ¿Por qué China siguió la tradición del Derecho Romano en el curso de la modernización de su sistema jurídico, pese a que el derecho angloamericano fue el primero en ser introducido a sus dominios ? ¿De qué factores resultó este cambio fundamental ?.. En primer lugar, porque a principios de este siglo la posición internacional de Inglaterra declinaba, en tanto otros países europeos y Japón fortalecieron sus influencias e infiltración en China. En especial Japón, que se convirtió por otra parte- en la amenaza más grave para la seguridad de China, reemplazando en ello a otros países. En segundo lugar, porque China y Japón son países vecinos que comparten el mismo origen cultural y también porque para China, Japón era la nación más cercana en la que había tenido lugar la modernización y la occidentalización. Por ello, pareció conveniente a los chinos jóvenes ir a Japón a aprender ciencias modernas. Así, durante esa época muchos alumnos chinos se trasladaron a ese país para estudiar derecho y, una vez finalizados sus estudios, volvieron a la patria conociendo las leyes japonesas y sus obras jurídicas. Muchos de ellos, a su vez, se encolumnaron en la campaña de la reforma legal. Además, cuando el Gobierno Qing comenzó su movimiento reformista, decidió invitar a jurisperitos extranjeros para contribuir a la revisión de las leyes chinas. Sin embargo, todos los abogados invitados vinieron de Japón. Por una parte, estos jurisconsultos ayudaban al Gobierno Qing a revisar, elaborar y examinar las leyes y, por otra parte, enseñaban el derecho en las escuelas públicas y privadas. A consecuencia de todo esto, la legislación y la teoría jurídica de China fueron influenciadas sustancialmente por las de Japón. Y puesto que el derecho japonés moderno se introdujo desde Alemania, derivándose indirectamente de la tradición del Derecho Romano, el derecho chino tomó el mismo camino. Finalmente, para China -que tiene un sistema jurídico bien establecido, con una historia de más de 2000 años- es difícil adoptar el derecho angloamericano, a causa del fondo histórico y la naturaleza del "case law". Desde el punto de vista de la historia del derecho, los principios, las reglas y sus términos especiales, determinan que el derecho común (common law) fue introducido con éxito sólo en regiones que adolecían de sus propios sistemas jurídicos, tal el caso de los Estados Unidos y Australia (3). Por el contrario, la principal fuente de derecho en la tradición del Derecho Romano la constituyen las leyes escritas. Sus principios y regímenes, concretos y sistematizados, son fáciles de trasplantar. Al respecto, un ilustre jurista chino advirtió que el transplante de la tradición de derecho civil en China reside no sólo en que el continente europeo era el centro del capitalismo y el origen de uno de los dos más importantes sistemas jurídicos del mundo, sino también en que la tradición del derecho civil participa de algunos elementos idénticos con la situación nacional y tradición jurídica de China. IV.-Derecho consuetudinario. El derecho consuetudinario se ocupaba de lo que en Occidente se denomina derecho privado o derecho civil . En particular, comprende normas que rigen las materias de contrato y propiedad . En contraste con los sistemas occidentales en los que el derecho civil precedía al derecho penal, en el derecho tradicional chino ocurría lo contrario. De las disposiciones del código penal, los magistrados pueden derivar principios de derecho civil directamente, si un asunto se establece en el código penal (como asuntos relacionados con la deuda y la usura , transacciones con tierras, préstamos y pignoración de bienes, y la venta de bienes en los mercados), o interpretando indirectamente en un estatuto penal una base para una demanda civil privada. Aunque la visión estereotipada de los magistrados chinos era que eran reacios a intervenir como árbitros en cualquier tipo de disputa civil, estudios más recientes han argumentado que la mayor parte del trabajo de un magistrado involucraba la resolución de disputas civiles. Desde este punto de vista, la reticencia de los magistrados a asumir el trabajo de casos se debió en gran parte al hecho de que la administración civil china era pequeña y que la carga de trabajo de los magistrados era muy grande. Además, los académicos de principios del siglo XXI, como Philip Huang (黃宗智), han argumentado que el sistema de justicia tradicional chino era justo, eficiente y se usaba con frecuencia en la resolución de disputas. El uso de la propiedad se dividía en tierra vegetal ( tianpi ) y subsuelo ( tiangu.) derechos. Los propietarios con derechos sobre el subsuelo tenían derecho permanente a la propiedad si pagaban impuestos y recibían sellos oficiales del gobierno, pero no tenían derechos para usar activamente la tierra. En cambio, aquellos con derechos sobre la tierra vegetal pagaban al propietario del subsuelo una renta fija (o parte de las ganancias de lo que se producía en la tierra) no solo por el derecho a cultivar y vivir en la tierra, sino también por el derecho a vender o arrendar la tierra vegetal de manera independiente. derechos a otra parte. Entonces, mientras otra parte tuviera los derechos sobre la capa superficial del suelo, la parte que poseía el subsuelo no tenía derecho a usar activamente la tierra o desalojar al propietario de la capa superior del suelo. Se consideraba que la tierra, al igual que otras formas de propiedad, era propiedad colectiva de la familia y no de individuos dentro de la familia. Otro concepto en los derechos de propiedad imperiales chinos fue dianmai(典賣/典卖), más comúnmente conocido como huomai (活賣/活卖), o venta condicional de propiedad que permitía al vendedor (es decir, su familia) recomprar la tierra al precio original (sin interés). La suposición era que la tierra, habiendo sido propiedad de una familia durante generaciones, debería permanecer con la misma familia. Desde la dinastía Sui en adelante, las mujeres no podían poseer propiedades directamente y, para que la tierra permaneciera en la misma familia, tenía que pasar entre herederos varones siguiendo la regla de la primogenitura . Notas. (1) Según el Confucianismo, que casi todos los emperadores chinos veneraban como la doctrina política oficial, las virtudes cardinales son la caridad, la justicia. la reverencia, la sabiduría, la sinceridad y, en particular, la piedad filial. En realidad, todas estas virtudes exigían que uno cumpliera sus deberes respecto a los emperadores, sus señores, sus padres, su marido, etc. De esta doctrina se concluye que el deber y el provecho son dos cosas que se oponen entre sí, y que toda la gente debe cumplir sus deberes respecto al Estado y la familia, resignando su deseo de perseguir provecho. Así, en la época imperial una persona noble nunca se ocupaba del comercio, que era una profesión discriminada porque un comerciante siempre se consideraba como una persona de menos benevolencia, justicia y sinceridad. Cuando se producía una confrontación en la vida civil, la gente prefería conciliarse privadamente sin recurrir a la justicia, pues entablar un pleito no se correspondía con las exigencias de la caridad y la reverencia, y era considerado como algo no decoroso. (2) El atraso del entonces derecho civil chino se evidenciaba no tan solo por el simplismo de normas concretas, sino también por la escasez de estadios sistemáticos y de términos jurídicos. Antes del último período del siglo XIX, en China no se pudo hallar siquiera a una persona que conociera los términos del derecho común y del romano y las diferencias entre ellos. Para exponer este carácter del derecho feudal chino, me valgo de los términos jurídicos que no existían en aquel entonces. Derecho histórico chino. 1. Introducción El objetivo fundamental de este estudio, utilizando una metodología descriptiva por medio de una revisión de fuentes especializadas sobre el derecho chino del 206 a.C. hasta 1912, pretende demostrar que los desarrollos de un Estado de Derecho (rule of law), no son exclusivos de la tradición europea posteriores al S. XVIII2. 1. En dicho estudio se citan cifras interesantes en el periodo de Zhen Guan, las prisiones estaban vacías y las penas de muerte oscilaban en un número de 29 a 58 personas (Wang: 2002, 26). 2 El concepto de Estado no se limita a los fundamentos de la teoría estatal del siglo XIX, sino que es más amplio. Es necesario hacer las diferenciaciones entre los tipos políticos dentro del concepto de Estado, no por fuera del mismo” (Marquardt: 2009, 2). La selección del problema de estudio sobre el Estado de Derecho Chino Imperial y su evolución desde el año 206 a.C. al año 1912, permite explicar que el Estado de Derecho Chino del siglo XXI, es un caso sui generis que no es posible responder desde un paradigma liberal clásico de democracia y que entraña varios debates teóricos plurales que se siguen reproduciendo en la actualidad del siglo XXI, específicamente en las reformas estatales e institucionales en los países en vías de desarrollo. 2. Tradiciones jurídicas del derecho chino Internacionalmente, China se ha distinguido por su gran desempeño como economía emergente y de posible hegemon global. Es un caso que contiene varias paradojas: un sistema de mercado capitalista mezclado con un sistema político comunista, un rápido crecimiento aunque se mantienen niveles de pobreza, como también, una singular tradición como civilización que ha perdurado por varios milenios y en la actualidad enfrenta grandes retos de postmodernidad sin modernidad en términos euro centristas “Un proceso de transformación acelerado y de reproducción relativamente estático” (Marquardt: 2009, 2). Responder las necesidades actuales y futuras del Estado de Derecho Chino, hace necesario revisar la evolución del mismo, haciendo énfasis en las tradiciones legales milenarias que han perdurado en la sociedad China y que en la modernidad se han mezclado con las influencias occidentales de democracia y comunismo. Por ejemplo, en el siglo XIX producto de varias invasiones japonesas y guerras con Gran Bretaña y en el siglo XX, la guerra fría y la globalización. La consolidación de un sistema legal chino y sus continuas críticas como Estado de Derecho, provienen de la miopía occidental que entiende que el Estado de derecho es exclusivo de la cultura occidental en los siglos XVIII, XIX. En contraposición, China maravilla, con desarrollos brillantes de derecho y estados de derecho desde antes de la era Han (206 a.C.) y que continúan posteriores a la era Mao Tse Tung (1978). 2.1. Teorías jurídicas milenarias. Confucianismo y legalismo Antes de la era Han (206 a. C al 220), las teorías legales usadas en China se clasifican en Lizhi y Fazhi (Fu: 1981, 15). El zhi () significa control, el Li ℂ es convencionalmente traducido y entendido como ritos y rituales, orden y decoro, que a su vez, es relacionado con la teoría legal del Confucianismo, que aboga por un sistema jurídico político enfocado en los ritos, tradiciones, costumbres, normas sociales y morales. Mientras que Fa ᴺ, denota un significado de “justo”, “recta” y “justo”. También, tiene el sentido de “norma, la medición, y el modelo”, como teoría jurídica, es asociada al legalismo que se enfoca en implantar un orden político que se rija y respete las normas públicas promulgadas en códigos que cuentan con la coerción del Estado (Peerenboom: 2002, 28), es decir, el control social por medio de leyes consagradas por las autoridades del imperio. Confucio por medio de su filosofía creó el arquetipo de control social que mantuvo el orden social durante varios periodos en China. Esta filosofía se basaba en la concepción de que los hombres son buenos por naturaleza y que la sociedad es el medio donde se desarrollan los seres humanos. La personalidad y la humanidad son procesos de la socialización. (Peerenboom: 2002, 28). La virtud humana, se logra, a través de la adopción del Li ℂ que permite alcanzar un orden social harmónico. Para el confucianismo, el uso de las leyes, castigos penales interfieren con dicho objetivo, en razón de posibles desbalances e inequidades en su uso porque envían un mensaje equivocado, en razón a que en el diseño de la ley, solo se protege los intereses mínimos de los miembros de la sociedad e incita a las personas a manipular el sistema para lograr su beneficio propio (Peerenboom: 2002, 30). Por lo cual, este tipo de orden jurídico confucianista, el papel del Estado fue la persuasión moral y los gobernantes, son personas virtuosas gracias a su visión moral y su autoridad que parte del “Dao” que es la habilidad de “conocer el camino”. El Li ℂ, es entonces, un sistema normativo social, un conjunto de valores sociales que son aceptados como normas de comportamiento3. Esto da como resultado que el Li ℂ se impuso fue por la sociedad y no por tribunales (Legge: 1985, 732). La educación era considerada el ingrediente clave para mantener el orden, y los códigos de la ley se limitan a completar el Li ℂ y no reemplazarlo. Para los confucianistas, el uso entonces de la ley codificada era exclusivamente para un uso en el control de situaciones turbulentas. Esto se aclara, en que en el auge de la teoría Li ℂ, existieron: un código penal que se promulgó la primera en algún momento entre 455 y 395 (a. C.) y estatutos civiles, sobre todo relativos a las transacciones de tierras (Fu: 2002, 50). En contraste, el legalismo surge como una escuela de la competencia del pensamiento durante el período de los Reinos Combatientes (475-221 a. C), sostuvo que el hombre era malo por naturaleza, que tenía que ser controlado por reglas estrictas de la ley y la justicia uniforme. La filosofía legalista tuvo su mayor impacto durante la primera dinastía imperial, la Qin (221-207 a. C.)4. 3 Se encuentra vital para la teoría de Confucio, el concepto de la participación voluntaria de los individuos de la sociedad que cooperan para la solución de los problemas, que a su vez son socialmente aceptadas. Este proceso es la base de lo que se entiende como li (Legge: 1958, 730). 4 Como comentario personal se destaca que los debates Locke y Hobbes que estructuran el contractualismo moderno, ya habían sido debatidos en China antes del 207 a.C. Para los legalistas abogaron en una clara codificación de las leyes y que se promulguen para que sean aplicadas de igual forma para los comunes y los nobles, que socavo el sistema social de doble clase. El punto de partida de esta teoría es la crítica Li ℂ Confucianista, que creó una elite literaria que tenía la autoridad para interpretar y aplicar el Li ℂ. “Li ℂ no llega a los comunes, la ley penal sí llega hasta el oficial máximo” (Li Ji: 1996, 35). La aplicación imparcial de los códigos publicados, característica fundamental de un Estado de Derecho (rule of law) existía en la China milenaria. La escuela legalista estipuló que la ley, es un control a la elite gobernante, aún más, el Emperador estaba sujeto al mandato de la ley. No obstante, este fenómeno del Fa Zhi, es mejor entendido como el gobierno de las leyes (rule by law) desde la tradición liberal occidental. Esta escuela jurídica del legalismo, parte de la concepción que los seres humanos son egoístas, la ley fue una herramienta práctica para mantener el control político y social a través de un sistema imparcial de premios y castigos. Un sistema legal claro y público, cada persona sabe que le espera y que consecuencias pueden conllevar sus acciones (Peerenboom 2002: 34). Cabe resaltar, que la ley no tiene una concepción divina, como sí lo establecieron otras civilizaciones, como el Sacro Imperio Romano Germánico o los pueblos musulmanes. En China la ley es un derecho positivo, es una creación social. Los legalistas en una mirada integral de la ley, entendieron que las calidades y la confiabilidad de los jueces y de los gobernantes eran importantes y en la carencia de estas aptitudes conllevarían al caos social. Por consiguiente, esta escuela contempló un diseño de sistema que funcione a pesar de contar con gobernantes y jueces no brillantes, no moralmente buenos, o que no sean adeptos políticos (Han Fei), lo que conllevo a crear mecanismos institucionales, estrategias políticas y técnicas conocidos como “Shu”. La ley hace parte de estos mecanismos, gracias a que su aplicación imparcial se hace a través de castigos (Peerenboom: 2002, 34). No obstante, antes de la dinastía Han, el gobernante, en la práctica y en la teoría tenía la última palabra y es quien tiene la potestad de cambiar y hacer las leyes. Esto precisamente era lo que criticaba el Confucianismo con el legalismo y el uso de las leyes, donde el problema fundamental del legalismo es el poco control sobre el gobernante. El legalismo y su positivismo legal, fue la fuente de legitimidad para el primer Emperador Qin, Shi Hung, que se distinguió en el uso de leyes estrictas y castigos excesivos a los diferentes reinos y vasallos en la unificación bajo un imperio. 2.2. La Era Han (206 a.C.-220 d.C.) Sin embargo, las necesidades propias de la sociedad China de este periodo y frente a las dificultades que tenían la adopción del confucianismo y legalismo como ordenes de control social5, surgió la escuela Huang-Lao (200 d.C.). Esta escuela intenta limitar el poder del gobernante y proveer una fundación teórica y moral bajo un gobierno legal, de lo que esta normativizado y predeterminado en un orden natural (Peerenboom 2002: 35). 5. Podría usarse la categoría moderna de sistema jurídico. Esta escuela entonces se enfoca en el Dao o Camino que determina las leyes y el gobernante es un medio, es quien supera sus subjetividades y aprende objetivamente lo que otorga el Dao. “Hay una distinción entre el bien y el mal: usar la ley para distinguir entre ellos. Siendo tranquilo, vacío y escuchando atentamente, se podrá tomar la ley en cuenta” (Huang Lao Boshu: 1980). Huang Lao, como filosofía, establece que el sabio es el responsable por descubrir la ley, no la crea, es responsable por aplicarla pero no de interpretarla. En el Imperio legal de Huang lao, la justicia tiene unas escalas estandarizadas y la discrecionalidad es eliminada. En comparación con el confucianismo que busca construir un consenso o disenso para realizar la armonía entre las partes en disputa, el sabio del Huang Lao, es un juez y no un mediador, él decide que está mal o que está bien. El papel del juez Hung Lao, consiste en eliminar la parcialidad subjetiva y es capaz de distinguir el ser del deber ser. Con respecto a la relación entre el Huang Lao y el Legalismo, es que el Huang Lao aboga por la aplicación imparcial de la ley codificada y además constriñe el poder del gobernante. El Dao es lo que define que es la ley y no es el Emperador, por consiguiente, el Emperador no puede cambiar la ley. Sin embargo, estos desarrollos teóricos no tenían efectos en la práctica en el control sobre los gobernantes, ya que no hay forma de verificar la forma como se accede al Dao y a las normas que deben ser correctas. La dinastía Han (206 a.C.-220 d.C.) conservó el sistema de base jurídica de la dinastía Qin, pero modificado algunos de los aspectos más duros de acuerdo con la filosofía confuciana de control social basado en la persuasión ética y moral. La dinastía Han usaba cuatro fuentes de derecho: lü (ᓞ: “leyes codificadas”), maruca (: “la orden del emperador”), ke (“Leyes heredadas de anteriores dinastías”) y bi (“Precedentes”). Obviamente la ley del Emperador prevalece sobre las demás formas de derecho. En la práctica, quienes fungían como abogados en ese periodo no fueron profesionales del derecho, eran formados en la filosofía y literatura. En los ámbitos locales, los señores formados en el confucianismo se desempeñaban como árbitros que resolvían las controversias de carácter local. 2.3. La Era Imperial. La Dinastía Qing (1644-1912) y el gran código Qing como régimen de Derecho La dinastía Qing fue la última dinastía imperial. Su centro de poder se estableció en Beinjing en 1644 que se mantuvo hasta la abdicación en 1912 del último emperador, como consecuencia de la Revolución de Xinhai y el establecimiento de la República de China. Esta dinastía fue formada por un clan minoritario llamado Manchú y no por el mayoritario en 1600 que era el clan Han (Johnson: 2000, 30). Como anteriormente se describió, China tuvo desarrollos avanzados en sistemas legales producto de dos mil años, de códigos detallados, procedimientos de creación de normas, sistemas de cortes con diferentes niveles y procedimientos judiciales para la resolución de conflictos, aunque existieron variaciones en las diferentes dinastías, aún así, los códigos y leyes (Lu) estaban en la cumbre de la jerarquía de los sistemas normativos (Mcknight: 1987, 122). El principal texto jurídico que estructuró el ordenamiento jurídico de la Dinastía Qing, fue el “Gran Código Qing”, cuya creación fue de la anterior dinastía Ming (1368-1644) y se basó en el código Tang de 624 d.C. La estructura del Código Qing se compone de 398 artículos, además cuenta con 1.907 estatutos complementarios que se realizaron entre 1644 y 1912. Sus fundamentos de control social continuaron vigentes incluso en la República Popular de China en su sistema soviético6. La aplicación de este código es de más de 300 años y fue de gran influencia en la región del Este de Asia, donde algunos países lo importaron o fue la base de las regulaciones endógenas de cada país7. Este código propició un sistema de justicia penal muy detallado con instituciones jurídicas de decisión como la Corte Qing. En los comentarios revisados sobre este código, se ha deducido que el derecho penal imperial chino tenía un propósito moral, lograr que el condenado se arrepienta y corrija su camino (Mcknight: 1987, 123). El gran código Qing al ser tan detallado, subsumía el derecho civil, los jueces resolvían litigios civiles aplicando indemnizaciones que establecía dicho código. Esto llevo a confundir algunos estudiosos, al decir que no existía derecho civil en la China Imperial. Según en el estudio de Limin Wang (2005, 22) en los comienzos de la Dinastía Qing, China era un país agricultural con una economía que se abastecía a sí misma, por lo tanto, los intercambios de bienes eran inusuales. Segundo, se atribuye que la dinastía en sus comienzos era una sociedad autocrática con un gobierno de gran poder, que promovía un desarrollo social a través de un poder efectivo gubernamental que dio prevalencia al derecho penal que regulaba un gran número de relaciones sociales. Situación distinta a lo que sucedió en occidente en el Imperio Romano donde la principal ley era la civil para promover el desarrollo social (Mcknight: 1987, 23). El código Qing, desde su creación fue una pieza fundamental en el desarrollo del Imperio Chino, porque consolido un sistema legal y este contribuyo al desarrollo social, económico y cultural. El código ayudó a mantener la seguridad nacional y una estabilidad política. Esto se demuestra en sus diferentes artículos que penalizan cualquier acción que atente contra el Imperio, bien sea contra el Emperador, destrucciones de palacios, templos ancestrales, tumbas, etc. Para cada acción se graduaba la pena correspondiente, generalmente se castigaban con pena de muerte a quienes la cometían con sus familiares. 6 El derecho penal de la republica Popular de China mantiene algunos aspectos del Código Qing, primero la concepción que a ley como medio de control de las costumbres sociales, por ejemplo, establecer que los delincuentes deben ser humillados en el arrepentimiento, de ahí la práctica que de los criminales condenados desfilar en público. 7 La primera traducción del Código Qing en el occidente se conoció como “Leyes Fundamentales de China” por Sir George Thomas Staunton en 1810. La traducción francesa fue publicada en 1812. Como protección del poder del imperio, también se cuentan con disposiciones de control a la administración de los oficiales imperiales que penalizaban el abuso cometidos por ellos, como aceptar sobornos y dependiendo la suma, se establecía si se ahorcaba o se recibían azotes. El código es avanzado para la edad media, sí se compara con similares en occidente. Este código promovía una cultura prospera al admitir varias religiones como el budismo y taoísmo, obviamente, cualquier escuela religiosa que emergiera no podían atentar contra el Imperio porque eran catalogadas como herejía. Las diferentes religiones aceptadas por el Imperio, contaban con su protección y quien atentara contra ellas era penalizado, por ejemplo, presentar falsas denuncias contra el clérigo, robar o destruir templos o estatuas budistas o taoístas, seducir sexualmente al clérigo etc. Sin embargo, la mayoría de las penas eran la prisión. Igualmente, el código regula la propiedad y el uso de la tierra en China Imperial. Se distinguía la tierra del Imperio y la tierra privada, donde la ultima podía ser vendida. La tierra del Imperio podía ser usada pero no vendida y quien lo hiciera corría con una responsabilidad criminal, por ejemplo la pena de 100 azotes. El código Qing establecía la prohibición de usar la tierra de otros (cultivar en la tierra privada) lo cual, daba la pena de 20 golpes con un palo de bambú. También, se mantuvieron impuestos y de un sistema laboral establecido y quien lo violentara recibía una pena de azotes y golpes. También la destrucción de la propiedad privada y pública era castigada. Desde dicha época no existía un sistema de herencia de la propiedad, la tierra del difunto pasaba a ser propiedad del Imperio. El régimen económico, también estaba regulado en el código, se prohibía acumulación de las monedas que no fueran por el Imperio, se combatía el contrabando y el incumplimiento del pago de las deudas. Las penas para esas conductas era la prisión, el exilio, y para quien debe pagar la deuda, golpes más el pago de la deuda. Este código no solo protegía la figura imperial y su poder sino que también, se protegían a las personas del común, por ejemplo, se encuentran disposiciones, de penalización a los médicos que recetaban mal a sus pacientes. Estos casos no se castigaban con pena de muerte sino con prisión. China Imperial fue distribuida burocráticamente en cuatro niveles para responder con los asuntos legales: las Cortes Distritales, un nivel de Prefectura, el nivel de la Oficina de Castigos y el Gobierno Central (Shiga: 1974,: 20). Los litigios o quejas de las personas se presentaban ante las Cortes Distritales por medio de los escribas. Sin embargo, el Imperio controlaba la forma de las disputas, que en algunos casos eran fundamento de buscapleitos y cargos inventados. Por esta razón los abogados que inventaban causas o falseaban los documentos legales para cobrar honorarios, estos eran penalizados con castigos por cuatro años por parte del Imperio. Esto conllevo a crear una especie de barrera de entrada a las Cortes Distritales. Sin embargo, en esta Era Imperial el papel del escriba fue fundamental, de gran estima y prestigio porque permitía el acceso a una persona del común a justicia de la Corte Distrital (Macauley: 1998, 56). Las aplicaciones de la ley Imperial y del Código, admitían sustitutos legales como fueron los edictos imperiales, decisiones imperiales o decisiones ministeriales ratificadas por el Emperador para puntos muy específicos. Igualmente, existieron comentarios oficiales y privados sobre los códigos que no contaban con la fuerza de coerción que daba el Imperio. Se encuentra en los estudios sobre el derecho o practicas jurídicas en el Imperio Qing, se hace alusión que la ciencia forense era avanzada en China para encontrar o determinar los hechos (Alford: 1984, 36). En un juicio, que contaba con lo recaudado en algo parecido a una investigación, se celebraba con solo las partes, ni siquiera los abogados o policías podían intervenir. En algunos periodos de la Era Imperial se pedían como requisitos la confesión. No obstante, conforme a la estructura de este derecho, el condenado solo lo podía ser quien confesara, esto ha sido registrado en la historia como un sinnúmero de abusos y torturas, lo que con llevo a catalogar este tipo de derecho como primitivo (Alford: 1984, 36). Dicha argumentación puede atemperarse, porque cada sentencia contaba con un control legal, en virtud a que las sentencias de muerte debían ser aprobadas por el Emperador. Sin embargo, según la edad y la clase social no se usaban la tortura (Conner: 1998, 181). Los juicios terminaban con una sentencia escrita por el Magistrado donde se citaba la norma del código por la cual se decidió el caso y el castigo que corresponde a la norma8. Sí el magistrado tenía dudas frente a la decisión que debía tomar o quería imponer un castigo mayor al establecido debía solicitar la aprobación de las máximas autoridades. Con respecto a las tradiciones milenarias –Confucianismo y Legalismo– estas permearon todo el sistema imperial. Se encuentran normas con sus castigos calibrados y a su vez, normas que controlan el comportamiento de los oficiales. El confusionismo, de cierta forma atemperó el carácter positivo del legalismo, e introdujo valores morales a los códigos y al proceso penal. Esto se evidencia en las relaciones familiares y su protección a través de la ley penalizando las conductas que atentaran contra la familia, los códigos tenían en cuenta la imposición de castigos el género, la edad y la calidad moral de las personas (MacCormack: 1990, 18). No obstante, frente a ese sistema legal era complementado por un sistema informal de índole confucionista de resolución de conflictos en las zonas rurales que eran mediadas por el Jefe de la Familia o de los Clanes, los líderes de las aldeas de acuerdo a las normas y prácticas comunitarias (Van der Sprenkel: 1962, 25). Como factor sociológico en la sociedad China imperial, producto de la permeabilización del Confucianismo, fue que las personas se sentían una gran desgracia al verse envueltos en una disputa legal (Miyazaki: 1980, 24), por el uso de la tortura o pago de multas excesivas u honorarios a los abogados, escribas, etc, “Gana la demanda pero pierde tu dinero” (Van der Sprenkel: 1962, 30). Por esta razón, las personas exploraban arreglos o mediaciones antes de acudir a una Corte Distrital. Según el estudio de Liam Wang, la implementación de los códigos Tang y Qing en China, el ordenamiento jurídico permitió promover el desarrollo social y económico del Imperio chino. Dio estabilidad política implementando derechos e intereses protegidos por el Imperio. La estabilidad social se logro por la ley y orden al penalizar el crimen9 y la estabilidad económica se logro por la protección del modelo agrario que permitió recibir al Imperio rentas de las tierras y la regulación a los bienes al establecer un precio razonable (Wang: 2002, 26) esto conllevo a un crecimiento de la población y a una prosperidad cultural a través del Confucionismo. Varios sabios de la Región del este de Asia venían a China para dar charlas o educarse (Wang: 2002, 28). 8 Philip Hung realizó un estudio de 600 casos del código Qing y encontró que los magistrados, al estar permeados por el confucianismo fallarían discrecionalmente fundándose en reglas morales. Sin embargo, el estudio en mención dio como resultado que los jueces decidían en aplicación a las normas y notas del Código Qing. Mark Allee revisó los casos y encontró que los magistrados fallaban era con base en el código, normas culturales y costumbres locales que eran armonizados en la sentencia. Parte de la desgracia de considerar a China como bárbara y atrasada en sus diferentes periodos, en especial, en el siglo XX, es el problema de las libertades individuales o derechos de primera generación democrático-liberales. Este tipo de derechos occidentales creados desde el siglo XVIII, no se contemplaron en la sociedad China por el resultado del Confucianismo y Legalismo que permitieron que los intereses particulares y el Estado se armonizaran, por medio de los controles morales y legales a las autoridades, por lo cual, no se necesitan derechos para proteger a los individuos en contra del Estado (Peerenboom: 2002, 42). En el Imperio Chino, la primera reforma europeizante fue la de los cien días del Emperador Guangxu de 1898. Esta fracasó a raíz del golpe de estado restaurativo de la emperatriz viuda Cixi. En 1905, se inició una nueva fase de reformas suaves que fueron adelantadas por la revolución de Xinhai de 1911, que condujo a la constitución provisional de 1912, a la republicanización de la monarquía más tradicional del mundo de conformidad con el espíritu de la democracia parlamentaria vinculada a derechos fundamentales, o mejor, a los tres principios del pueblo del fundador de la republica Sun Yatsen, inspirados en occidente, a saber, el bienestar popular, la nación y el gobierno popular (Marquardt: 2009a, 136). Posteriormente a dicha reforma, siguieron tres decenios y medio de guerra civil transformadora entre dos ideologías estatales europeas adoptadas, entre el autocratismo nacionalista y semifascista de Chiang Kai Shek y el comunismo de Mao, de las cuales ganó, en 1949 esta última como la ideología más compatible con las tradiciones Chinas (Marquardt: 2009a, 136). 9.En dicho estudio se citan cifras interesantes en el periodo de Zhen Guan, las prisiones estaban vacías y las penas de muerte oscilaban en un número de 29 a 58 personas (Wang: 2002, 26). Los fenómenos reformista anteriormente mencionados son producto de la dominación cultural europea a través de la revolución industrial y su expansión comercial y colonial. El Imperio de China, que alrededor de 1800 era el estado agrocivilizatorio más desarrollado de la tierra con el dominio sobre un cuarto de la población mundial, tuvo que sufrir las guerras del opio (1839-1842 -1856-1860) la drástica derrota ante gran Bretaña (Marquardt: 2009a, 137), la segunda toma de Beijing en 1900 por un ejército de coalición europeo. Esto genero crisis que conllevo a los funcionarios e intelectuales Chinos adoptar conceptos occidentales para hacer el Estado nuevamente exitoso y para recibir la entrada a la nueva comunidad mundial euro-centrista de estados civilizados (Marquardt: 2009a, 37). A comienzos del siglo XX, en China la modernización era un slogan. Lian Qichao y Sun Yatsen, como principales reformistas, le declararon la guerra al Confucianismo como un gobierno del hombre. Se plantearon reformas institucionales para limitar el Estado, reformas de índole democrática como el constitucionalismo y la promoción de libertades individuales. En esa época, también se discutió que dichos derechos individuales darían un gran poder al Estado. De esas discusiones al final de la dinastía Qing, concluyeron que los derechos van a facilitar la armonía social rediseñando el balance entre lo individual y el Estado, haciendo posible una reconciliación entre el Estado, los individuos y la sociedad (Peerenboom: 2002, 44). Cabe comentar, que dichas discusiones siguen actuales en China para la búsqueda de un Estado de Derecho que responda a las necesidades de la Globalización. De esas reformas, llamadas “La Reforma de los Cien Días” inspiradas en el derecho japonés y alemán10, introdujo una Constitución Nacional de 1900, sino que también, trató de modernizar el sistema legal al introducir cortes administrativas, uso de precedentes judiciales, formación de jueces profesionales y consolidación de firmas privadas. Un cambio llamativo fue que el Departamento de las Penas fue cambiado a Fa Bu (ᴺㇱ) que significa Departamento de Derecho. Sin embargo, eso fue más un diseño, que fue aniquilado por las reformas legales comunistas de la era Mao. 10 Según Jiang Yu, la introducción y traducción de textos jurídicos al chino se cree que fueron bajo los auspicios de Lin Zexu en 1839. Una introducción más sistemática de las leyes occidentales, junto con otras ciencias occidentales se inició con el establecimiento de Tongwen Guan en el año 1862. Los esfuerzos principales en la traducción de las leyes occidentales que se mantuvo hasta la década de 1920 que preparó los cimientos para una lengua moderna China para textos y leyes jurídicas. La traducción jurídica fue muy importante desde 1896 hasta 1936 período durante el cual los chinos absorbieron su versión codificada de las leyes occidentales. Estos esfuerzos fueron basados en los textos jurídicos y legislación desarrollada en Japón durante la Era Meiji basados igualmente en la tradición legal de Europa Continental. A finales de los a dinastía Qing hubo un esfuerzo concertado para establecer un código legal basado en los modelos europeos. Debido a que China fue influenciada por la victoria alemana en la Guerra Franco-prusiana y porque Japón las utilizó como modelo para la reforma política y jurídica. 3. Relevancia histórica de las tradiciones jurídicas chinas. un intento de análisis Prospectivo Un Estado de Derecho según Peerenboom (2002, 26) se refiere a un sistema en el cual la ley es capaz de imponer importantes restricciones al estado y a la elite dominante, que responde a un gobierno de las leyes, supremacía de la ley e igualdad ante la ley. Consideramos, que la reseña de la evolución histórica del derecho Chino anteriormente expuesto, determina que en China Medieval existieron formalmente estos elementos gracias a los códigos Tang, Qing y la escuela legalista. La mala interpretación y descontextualización de los estudios eurocentristas frente a la región Asiática, calificaron el desarrollo legal de China antes y durante la edad media, entendiendo que el Confucianismo era la única tradición legal-antilegal, concluyendo que la ley no era parte de la sociedad. Siendo lo contrario, como se comentó anteriormente hubo regulaciones de un Estado de Derecho que fueron avanzadas en comparación con Europa en la edad media. En la dinastía Qing, las normas y prácticas en el establecimiento de un procedimiento legal para determinar los hechos, la correspondiente aplicación de la pena y castigos en aplicación de una norma establecida, con controles de segunda instancia por el Emperador, y controles a la autoridad. Esto, ciertamente, son elementos de un régimen de Estado de Derecho. Las tradiciones milenarias en China, dan como resultado histórico y sociológico que la sociedad China ha establecido un rango normal en la sociedad de la Ley por no tener un origen sacrosanto, sino un origen social. El derecho, es entonces un mecanismo del Estado y su último propósito es servir al pueblo chino. Desde antes de la edad media, en China ya se había debatido los abusos de la autoridad y de la aplicación del derecho, la parcialidad y la interpretación de los jueces (autoridad). Desarrollo teóricos que se dieron en Occidente hasta el siglo XIX-XX desde marxismo, el realismo jurídico y teorías criticas. El bajo rango no sacro-santo de la ley gracias a las dos tradiciones, especialmente la Confucianista, ha conllevado a que algunos teóricos piensen que no es posible establecer un Estado de Derecho en la China Contemporánea en alusión a un estado liberal de derecho y de democracia liberal. Es por esto que el discurso de derechos humanos liberales no universal, es difícil que tenga eficacia jurídica y simbólica en China. Sí en China claramente existieron antes del siglo XX regímenes de Estado de Derecho, ¿por qué en la actualidad se discute que este país no es un Estado de Derecho? Ciertamente fue su proceso histórico en el siglo XX y comienzos del XXI, que bajo un modelo comunista se cerró al mundo. En la década de los setentas, se abre al mundo y se evidencio internamente y externamente, que bajo un análisis de comparación internacional, China se veía atrasada respecto a otros países bajo los estándares de la globalización económica. Las tradiciones jurídicas de China han sido vistas externamente como un obstáculo11, pero no está demás, considerar a China un nuevo modelo jurídico de respuesta no liberal, que responda a las críticas continuas por sus carencias en el sistema legislativo, la poca formación profesional en el sistema judicial, sus restricciones a la profesión legal y el régimen administrativo. La posición de este estudio es que las reformas legales en China tienen una potencialidad innovadora y de extracto tradicional que no van a responder a la democracia liberal o a “una reforma política sin democracia”12. China desde el año de 1979, vive en una impresionante reconfiguración institucional acorde a los estándares de la globalización (democracia, Estado de derecho, seguridad jurídica y derechos humanos)13. Una vez más China resucita lo que vivió en la dinastía Qing, ajustar institucionalmente el Estado de Derecho, donde las reformas pueden ser fomentadas por el reforzamiento a través de las leyes. El problema del Estado de Derecho en China no es únicamente de índole interna, es un problema externo, por la exigencia internacional al ser el país que recibe más del 90 por ciento de inversión extranjera directa en el mundo. Pero esto es un síntoma internacional producto de la economía de la sociedad de conocimiento y calentamiento global que están imponiendo globalmente nuevas configuraciones políticas-administrativas a los Estados y ordenamientos jurídicos globales. 11 Las tradiciones jurídicas de China también fueron vistas como obstáculos, especialmente por Mao Tse Tung y el Partido Comunista de China, sin embargo, el confucianismo permanece en los sistemas de valores de la sociedad China. 12 Expresión usada por Peerenboom. 13 La actual constitución de China, creada en 1982, establece en su artículo quinto que ninguna organización o individuo está por encima de la ley y en el artículo tercero hace que los Congresos del Pueblo y la administración del Estado responsable ante el pueblo, lo que ha sido calificado como el cimiento para la aplicación de los derechos individuales. |
Aceleración del proceso de globalización. La globalización es un fenómeno del que puede decirse que existe desde el inicio de la humanidad y concretamente a partir del momento en que los grupos humanos empezaron a entrar en relación entre si. Ella implica un contacto entre culturas que se entremezclan y se nutren unas a otras, generando una simbiosis de costumbres y culturas, que se incrementa cada vez más, y especialmente en las últimas décadas a raíz de los avances tecnológicos. Su impacto abarca todos los aspectos de la sociedad humana, tanto a escala general como particular, y se entrevera en todos los sectores del quehacer del hombre. El proceso globalización impacta todos los aspectos de la vida de las personas, tanto en lo colectivo como en lo individual, en todos los ámbitos de la vida social, política y económica en todos los países. El proceso se a acelerado,desde el fin de la segunda guerra mundial. El factor que puede mencionarse es el avance tecnológico, especialmente en lo que se refiere a las comunicaciones, que ha reducido las distancias y ha hecho desaparecer, casi literalmente, las fronteras entre los países. Estos avances pueden resumirse en la masificación de la Internet, sobre todo en la última década con la comercialización universal de la televisión, que hace que se transmita más allá de los límites territoriales, superponiéndose de esta manera, comportamientos y costumbres. A esto se aúna, como fuente del proceso, el incremento de las migraciones, que permiten el tránsito de miles de personas de un país a otro, propiciando el encuentro cultural del cual hablamos en párrafos anteriores. Un hito histórico a destacar es la caída del muro de Berlín, que se convirtió en símbolo de la desaparición del Segundo mundo del socialista real, y la Familia Jurídica Socialista. Este hecho permitió el auge de la teoría económica neoliberal y las grandes transnacionales, en todos países del mundo, promoviendo sus intereses y obteniendo en sus negocios ganancias a nivel global. Impacto de la globalización en el mundo jurídico. Dentro de este panorama, con todos los factores señalados, todos los países del mundo , que se han visto impactadas por la globalización en todos los campos, y cuyos efectos se perciben en todos los niveles, pero en especial en el área de los ordenamientos jurídicos, tanto en el aspecto publico, como privado. Ejemplo máximo de la globalización en aspecto jurídico, es la Unión Europea, donde los países del viejo continente, que, a través de la integración comercial, financiera y económica, busca conformar un bloque mundial, que establezca homogeneidad en distintos aspectos tales como lo político, lo cultural y lo jurídico. En este campo han intentado crear un derecho comunitario unificado europeo, que constituya un orden comunitario, propósito que no se ha logrado en su totalidad, por lo cual puede afirmarse que en los países que hacen parte de la organización, coexiste el derecho nacional con el sistema de la unión, en un claro ejemplo de alternancia jurídica. La globalización se refleja con el establecimiento de planes de formación de los abogados en las universidades desde la segunda mitad del siglo pasado, en América latina fue impulsado reformas principalmente por instituciones tales como la Agencia Interamericana de Desarrollo AID, la Fundación Ford, y otras organizaciones por estilo. Sin embargo, los proyectos fueron respaldadas principalmente financiera, profesional y moralmente por un amplio número de instituciones estadounidenses, tales como la American Bar Foundation, el International Legal Center y universidades prestigiosas tales como Wisconsin, Stanford, Harvard, NYU , Columbia y Yale, entre otras. Estos programas que hacían relación a lo que la doctrina denomina trasplantes jurídicos, y que tenían como finalidad mediata, la transformación de todo el sistema legal latinoamericano, estaban basados en cuatro componentes cardinales a saber:
Estos cambios en el tipo de formación universitaria de los futuros abogados y demás profesionales, tenían y tienen como fin, como se dijo antes, el cambio estructural del sistema de justicia latinoamericano, adecuándolo a las necesidades de la globalización. Impacto de globalización en la abogacía. Estas transformaciones mundiales impactaron también el campo de acción de los abogados quienes, dadas las características globalizantes del derecho, empezaron a sentir la necesidad de agruparse en sociedades de abogados y profesionales, abandonando la tradicional forma solitaria del ejercicio profesional y asumiendo los modelos de las firmas internacionales, quienes en el contexto mundial se han convertido en generadores de prácticas legales, sobre todo en el ámbito de las actividades mercantiles, y se han estructurado como verdaderas fuentes del derecho. En este sentido han influido de forma importante, la preparación que las nuevas generaciones de abogados han tenido, en el nivel de postgrado, en las universidades norteamericanas, sobre derecho internacional, especial finanzas, comercio, y relacionadas con la globalización. Jurisprudencia. Es importante destacar que los sistemas jurídicos latinoamericanos, se encuentra enraizado dentro del derecho romano germánico canónico, donde la principal fuente de derechos es la ley; pero con la globalización recibe una profunda influencia del sistema de la common law, y el derecho internacional publico y privado, basado en la jurisprudencia de jueces. Empiezan a cobrar importancia el precedente jurisprudencial, institución tradicionalmente secundaria en nuestra familia jurídica, que permite que los jueces a través de sus fallos actualicen y mantengan vivo el derecho, además de crear criterios de seguridad jurídica tan necesaria y recomendada por los propulsores de las reformas a nuestra institucionalidad. Los cambios presentados en nuestro ordenamiento jurídico y en su operatividad, con todas las críticas y glosas que se les puedan hacer, están en marcha, son necesarios para integrar a nuestro país al proceso globalizador que en lo jurídico se vive en el mundo. |
Fraternal Fun - Michelle Anderson & Chris Anderson - Part 6 of 6 MP4
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